Käufer-Due Dilgence
Die eigentliche Prüfung (DD i.e.S.) lässt sich gliedern in:
- Zusammenstellung eines DD-Teams
- Berater mit Kompetenz in den Bereichen
- Immobilien
- Recht
- Steuern
- Betriebswirtschaft
- Prozesserfahrung.
- Berater mit Kompetenz in den Bereichen
- Vorbereitung (AVOR)
- Informationsbeschaffung
- Aufbereitung der Informationsunterlagen
- Erstellung der Checklisten
- Durchführung
- Dokumentation
- Datensammlung und -strukturierung, inkl. Fotodokumentation
- Auswertung der Untersuchungsergebnisse
- Berichterstattung
- Bewertung / DD-Report
- nach Discounted-Cashflow-Verfahren (DCF)
- DCF ermöglicht besseren Einblick in die werttreibenden Faktoren des Immobilienportfolios
- komfortablere Verhandlungsposition
- Befragung des Verkäufers
Verkäufer-Due Diligence1
1. Alle Elemente der „Käufer-DD“
2. Dokumentation für die Käufer-DD (Data-Raum)
- Einbindung der verkäuferseitigen Abteilungen wie
- Objektentwicklung
- Finanzabteilung
- Rechtsabteilung
- Hausverwaltung
- Aufbereitungsschwierigkeiten:
- Abteilungen des Verkäufers liefern nicht redundante Informationen zu ein und demselben Objekt / Beseitigung von Unstimmigkeiten zur Vermeidung einer Käuferirritation
- Dokumentation der laufenden Bewirtschaftung von Immobilien wird nach anderen Kriterien geführt, als dies für die Beurteilung durch den potenziellen Investoren notwendig ist
- Aufbereitung als Excel-Dateien
3. Auskünfte des Verkäufers an den Verkäufer
Tipp: Dokumentierung in den Data-Raum-Unterlagen
- Aufklärungsobliegenheiten des Verkäufers!
- Arten der Offenlegung:
- DD vor Vertragsabschluss
- Der Käufer kann aus in der DD entdeckten Mängeln später keine Gewährleistungsansprüche ableiten2
- Entfallen der Gewährleistungshaftung für vom Käufer zwar nicht erkannte, aber erkennbare Sachmängel3
- DD nach Vertragsabschluss
- Es gelten die für den Fall der „DD vor Vertragsabschluss“ gewonnen Erkenntnisse hier nicht.
- Der Käufer ist aufgrund des unterzeichneten Kaufvertrages ungeachtet der in der „Postsigning-DD“entdeckten Mängel verpflichtet, den Kauf zu unveränderten Bedingungen zu vollziehen.
- Tipp: Vorbehalt der aufschiebenden Bedingung der „Satisfactory DD“
- Nur im Falle von schwerwiegenden Sach- und Rechtsmängeln, welche den Käufer zur Wandelung oder Irrtumsanfechtung des Vertrages berechtigen, kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten4.
- Vorbehaltsloser Vollzug in Kenntnis der schwerwiegender Mängel bewirkt einen Verzicht auf die vorgenannten Rechtsbehelfe.
- Nur informativer Charakter der DD
- Der Verkäufer muss all jene Fakten, für die er seine Haftung ausschliessen will, ausdrücklich offen legen.
- Mittel: Disclosure Letter.
- Diesfalls muss für Sachmängel OR 200 bezüglich der im Data Room offengelegten Informationen wegbedungen werden, und hinsichtlich der Rechtsmängeln hat der Verkäufer ausdrücklich Gewähr für die bekannten Mängel zu übernehmen5.
- Tipp: Der Käufer sollte die aus der DD gewonnenen haftungsbegründenden Erkenntnisse dem Verkäufer mitteilen, ansonsten die Berufung auf die Wegbedingung von OR 200 als rechtsmissbräuchlich gelten könnte.
- Garantien des Verkäufers
- Hat der Verkäufer die Garantie abgegeben, dass die entsprechenden Mängel nach dem Closing nicht (mehr) bestehen, ist der Aspekt des Kennens oder Kennenmüssens des Käufers irrelevant.
- Mass der anwendbaren Sorgfalt
- Der Verkäufer haftet nicht für Sachmängel, welche der Käufer fahrlässig übersieht6.
- Aufklärungspflichten des Verkäufers!
- Sachmängel
- Grundsatz: Keine Haftung des Verkäufers für diejenigen Sachmängel, welche der Käufer fahrlässig übersieht.
- Ausnahmen:
- Zusicherung der Absenz der fraglichen Mängel durch den Verkäufer oder
- Absichtliche Verschweigung der fraglichen Mängel
- Absichtliche Verschweigung liegt nur vor, wenn der Verkäufer eine Aufklärungspflicht verletzt:
- Eine Aufklärungspflicht besteht, wenn der Verkäufer weiss, dass der Käufer einen für seinen Kauf- und/oder Preisentscheid wesentlichen Sachmangel übersieht.
- Eine Hinweispflicht besteht nicht, wenn sich die Mängel aus der DD-Dokumentation ohne weiteres ergeben.
- Ausnahme: Der Verkäufer erkennt, dass der Käufer diese Mängel übersieht.
- Rechtsmängel
- Grundsatz: Der Verkäufer haftet, unabhängig von einer haftungsbegründenden Aufklärungspflicht und ungeachtet einer fahrlässigen Unkenntnis des Käufers.
- Die Verletzung der Aufklärungspflicht des Verkäufers wirkt haftungsverschärfend:
Er haftet bei Verschulden auch für den weiteren Schaden aus der (vollständigen oder teilweisen) Entwehrung7. - Auskunftspflicht:
- Den Verkäufer trifft immer dann eine Aufklärungspflicht, wenn der Käufer Auskunft verlangt.
- Je besser und verlässlicher die Informationslage für den Investoren bzw. Käufer ist, desto geringer wird der Risikoabschlag bei der Objektbewertung ausfallen
- Vorteile:
- Mehrerlös
- Verkürzung des Transaktionsprozesses8
- Die Verkäufer-DD schafft dem Verkäufer eine deutlich komfortablere Verhandlungsposition
- Reduktion des Risikos, dass ein Transaktionsabbruch in einem Zeitpunkt stattfindet, in dem bereits Kaufsinteressen involviert sind
- Zusatzinformationen an den potenziellen Investoren9 wie
- Darstellung Marktmieten
- Vergleichspreise für die einzelnen Objekte
- grundlegende Marktanalysen
- Informationen Makro- und Mikro-Standort
- Für den Fall eines ev. share-deals: Angaben zur zu veräussernden Objektgesellschaft
- zur Vermeidung von Störungen des Verkäufers in seinem Tagesgeschäft und zur Verhinderung von ungebündelten Direktbefragungen in externen Räumen
- Betreuung des Käufers bei der Durchführung seiner DD.
1 Das DD-Team darf natürlich nicht im gleichen Investitionsgeschäft für Käufer und Verkäufer tätig sein und gleichzeitig die Verkäufer- und Käufer-DD durchführen.
2 vgl. OR 192 Abs. 2 und OR 200 Abs. 1. Es können sogar dann keine Gewährleistungsansprüche vom Käufer gestellt werden, wenn der Verkäufer die Absenz solcher Mängel zusicherte.
3 Auf Zusicherungen des Verkäufers kann sich hier der Käufer verlassen (OR 200 Abs. 2).
4 Haftungsverschärfung bei Sachmängeln, die den Käufer zur Wandelung oder Minderung berechtigten: Haftung des Verkäufers für weiteren Schaden, OR 208 Abs. 3 bei Wandelung und OR 97 bei Minderung (BGE 82 II 139).
5 vgl. OR 192 Abs. 2.
6 vgl. OR 200 Abs. 2; es sei den der Verkäufer gebe gegenteilige Zusicherungen ab.
7 vgl. OR 195 Abs. 2.
8 Nebeneffekt: Die Verkäufer-DD ist zugleich umfassende Informationsquelle für eigene Analysen und Berechnungen des Verkäufers/seines Beraters, auch für die Aufdeckung verkaufsfördernde Merkmale des Portfolios.
9 Diese gehen über die reine Objektbeschreibung hinaus und sollen den potentiellen Investoren auf den gleichen Wissenstand bringen, um dies nicht noch während der Vertragsverhandlungen nachholen zu müssen.