Wie?

Käufer-Due Dilgence

Die eigentliche Prüfung (DD i.e.S.) lässt sich gliedern in:

  • Zusammenstellung eines DD-Teams
    • Berater mit Kompetenz in den Bereichen
      • Immobilien
      • Recht
      • Steuern
      • Betriebswirtschaft
      • Prozesserfahrung.
  • Vorbereitung (AVOR)
    • Informationsbeschaffung
    • Aufbereitung der Informationsunterlagen
    • Erstellung der Checklisten
  • Durchführung
  • Dokumentation
    • Datensammlung und -strukturierung, inkl. Fotodokumentation
    • Auswertung der Untersuchungsergebnisse
    • Berichterstattung
  • Bewertung / DD-Report
    • nach Discounted-Cashflow-Verfahren (DCF)
    • DCF ermöglicht besseren Einblick in die werttreibenden Faktoren des Immobilienportfolios
    • komfortablere Verhandlungsposition

  • Befragung des Verkäufers

Verkäufer-Due Diligence1

1. Alle Elemente der „Käufer-DD“

2. Dokumentation für die Käufer-DD (Data-Raum)

  • Einbindung der verkäuferseitigen Abteilungen wie
    • Objektentwicklung
    • Finanzabteilung
    • Rechtsabteilung
    • Hausverwaltung
  • Aufbereitungsschwierigkeiten:
    • Abteilungen des Verkäufers liefern nicht redundante Informationen zu ein und demselben Objekt / Beseitigung von Unstimmigkeiten zur Vermeidung einer Käuferirritation
    • Dokumentation der laufenden Bewirtschaftung von Immobilien wird nach anderen Kriterien geführt, als dies für die Beurteilung durch den potenziellen Investoren notwendig ist
    • Aufbereitung als Excel-Dateien

3. Auskünfte des Verkäufers an den Verkäufer

Tipp: Dokumentierung in den Data-Raum-Unterlagen

  • Aufklärungsobliegenheiten des Verkäufers!
    • Arten der Offenlegung:
      • DD vor Vertragsabschluss
        • Der Käufer kann aus in der DD entdeckten Mängeln später keine Gewährleistungsansprüche ableiten2
        • Entfallen der Gewährleistungshaftung für vom Käufer zwar nicht erkannte, aber erkennbare Sachmängel3
      • DD nach Vertragsabschluss
        • Es gelten die für den Fall der „DD vor Vertragsabschluss“ gewonnen Erkenntnisse hier nicht.
        • Der Käufer ist aufgrund des unterzeichneten Kaufvertrages ungeachtet der in der „Postsigning-DD“entdeckten Mängel verpflichtet, den Kauf zu unveränderten Bedingungen zu vollziehen.
          • Tipp: Vorbehalt der aufschiebenden Bedingung der „Satisfactory DD“
          • Nur im Falle von schwerwiegenden Sach- und Rechtsmängeln, welche den Käufer zur Wandelung oder Irrtumsanfechtung des Vertrages berechtigen, kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten4.
            • Vorbehaltsloser Vollzug in Kenntnis der schwerwiegender Mängel bewirkt einen Verzicht auf die vorgenannten Rechtsbehelfe.
      • Nur informativer Charakter der DD
        • Der Verkäufer muss all jene Fakten, für die er seine Haftung ausschliessen will, ausdrücklich offen legen.
          • Mittel: Disclosure Letter.
          • Diesfalls muss für Sachmängel OR 200 bezüglich der im Data Room offengelegten Informationen wegbedungen werden, und hinsichtlich der Rechtsmängeln hat der Verkäufer ausdrücklich Gewähr für die bekannten Mängel zu übernehmen5.
          • Tipp: Der Käufer sollte die aus der DD gewonnenen haftungsbegründenden Erkenntnisse dem Verkäufer mitteilen, ansonsten die Berufung auf die Wegbedingung von OR 200 als rechtsmissbräuchlich gelten könnte.
      • Garantien des Verkäufers
        • Hat der Verkäufer die Garantie abgegeben, dass die entsprechenden Mängel nach dem Closing nicht (mehr) bestehen, ist der Aspekt des Kennens oder Kennenmüssens des Käufers irrelevant.
    • Mass der anwendbaren Sorgfalt
      • Der Verkäufer haftet nicht für Sachmängel, welche der Käufer fahrlässig übersieht6.
  • Aufklärungspflichten des Verkäufers!
    • Sachmängel
        • Grundsatz: Keine Haftung des Verkäufers für diejenigen Sachmängel, welche der Käufer fahrlässig übersieht.
        • Ausnahmen:
        • Zusicherung der Absenz der fraglichen Mängel durch den Verkäufer oder
        • Absichtliche Verschweigung der fraglichen Mängel
          • Absichtliche Verschweigung liegt nur vor, wenn der Verkäufer eine Aufklärungspflicht verletzt:
            • Eine Aufklärungspflicht besteht, wenn der Verkäufer weiss, dass der Käufer einen für seinen Kauf- und/oder Preisentscheid wesentlichen Sachmangel übersieht.
            • Eine Hinweispflicht besteht nicht, wenn sich die Mängel aus der DD-Dokumentation ohne weiteres ergeben.
              • Ausnahme: Der Verkäufer erkennt, dass der Käufer diese Mängel übersieht.
    • Rechtsmängel
      • Grundsatz: Der Verkäufer haftet, unabhängig von einer haftungsbegründenden Aufklärungspflicht und ungeachtet einer fahrlässigen Unkenntnis des Käufers.
        • Die Verletzung der Aufklärungspflicht des Verkäufers wirkt haftungsverschärfend:
          Er haftet bei Verschulden auch für den weiteren Schaden aus der (vollständigen oder teilweisen) Entwehrung7.
      • Auskunftspflicht:
        • Den Verkäufer trifft immer dann eine Aufklärungspflicht, wenn der Käufer Auskunft verlangt.
    • Je besser und verlässlicher die Informationslage für den Investoren bzw. Käufer ist, desto geringer wird der Risikoabschlag bei der Objektbewertung ausfallen
        • Vorteile:
        • Mehrerlös
        • Verkürzung des Transaktionsprozesses8
        • Die Verkäufer-DD schafft dem Verkäufer eine deutlich komfortablere Verhandlungsposition
        • Reduktion des Risikos, dass ein Transaktionsabbruch in einem Zeitpunkt stattfindet, in dem bereits Kaufsinteressen involviert sind
    • Zusatzinformationen an den potenziellen Investoren9 wie
      • Darstellung Marktmieten
      • Vergleichspreise für die einzelnen Objekte
      • grundlegende Marktanalysen
      • Informationen Makro- und Mikro-Standort
      • Für den Fall eines ev. share-deals: Angaben zur zu veräussernden Objektgesellschaft
    • zur Vermeidung von Störungen des Verkäufers in seinem Tagesgeschäft und zur Verhinderung von ungebündelten Direktbefragungen in externen Räumen
  • Betreuung des Käufers bei der Durchführung seiner DD.

1 Das DD-Team darf natürlich nicht im gleichen Investitionsgeschäft für Käufer und Verkäufer tätig sein und gleichzeitig die Verkäufer- und Käufer-DD durchführen.

2 vgl. OR 192 Abs. 2 und OR 200 Abs. 1. Es können sogar dann keine Gewährleistungsansprüche vom Käufer gestellt werden, wenn der Verkäufer die Absenz solcher Mängel zusicherte.

3 Auf Zusicherungen des Verkäufers kann sich hier der Käufer verlassen (OR 200 Abs. 2).

4 Haftungsverschärfung bei Sachmängeln, die den Käufer zur Wandelung oder Minderung berechtigten: Haftung des Verkäufers für weiteren Schaden, OR 208 Abs. 3 bei Wandelung und OR 97 bei Minderung (BGE 82 II 139).

6 vgl. OR 200 Abs. 2; es sei den der Verkäufer gebe gegenteilige Zusicherungen ab.

7 vgl. OR 195 Abs. 2.

8 Nebeneffekt: Die Verkäufer-DD ist zugleich umfassende Informationsquelle für eigene Analysen und Berechnungen des Verkäufers/seines Beraters, auch für die Aufdeckung verkaufsfördernde Merkmale des Portfolios.

9 Diese gehen über die reine Objektbeschreibung hinaus und sollen den potentiellen Investoren auf den gleichen Wissenstand bringen, um dies nicht noch während der Vertragsverhandlungen nachholen zu müssen.